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周小明:江平老师与《信托法》的诞生

时间:2021/06/21 10:15 壹财富

  原标题:周小明:江平老师与《信托法》的诞生 来源:当代金融家

  周小明 法学博士,《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国证券投资基金法》起草组成员,中国人民大学信托与基金研究所所长,清华大学法学院金融与法律研究中心联席主任,中国信托业协会专家理事

  信托法起草组成立于1993年夏季,《信托法(草案)》一次审议稿形成于1996年秋季,前后历经3年多时间。在这一千多个日夜中,《信托法(草案)》一次审议稿从无到有、从初稿到定稿充满了各种挑战。《信托法》颁布实施后,随着社会对信托的认识不断加深,信托作为优良的财产管理和财产转移制度所具有的经济和社会功能在我国已经显现。

  来源 |《当代金融家》杂志2021年第6期

  原题 |《江平老师与《信托法》的诞生》

  恩师江平先生对于改革开放后中国民商法制的建立和完善,贡献卓著,当代法学家中当首屈一指。先生主持起草的《信托法》,乃是其众多立法贡献中的一项。2001年4月28日,九届全国人大常委会第21次会议正式通过了《中华人民共和国信托法》,并于同年10月1日起实施。由此,标志着我国正式引入了具有英美法传统的信托制度。至今《信托法》在我国已实施了整整18个年头,但其制定和出台却经历一个曲折的历程,其间无不凝结着江老师的智慧和心血。

  本文仅就《信托法》制定过程中的一些事点做些许述论。先生关于信托法制的思想和理论,韩良教授撰写的《江平老师的信托法思想述评》已经做了很好的阐述,在此不再重复。

  1 开专家立法之先河

  1993年,刚刚换届的八届全国人大将《信托法》列入其5年立法规划之中,并确定由全国人大常委会财经委员会负责组织起草。信托作为一种法律现象,在罗马法即有了萌芽,但作为一项精巧的法律制度,乃是英国衡平法的贡献。那时,国内信托业虽然已经一波多折地发展了10多年,但对于信托制度的了解还非常有限,对于信托制度的研究则几乎是一片空白。中国的信托立法本质上一项法律移植工程,可以想见,要起草一部信托法,在当时的条件下,其专业难度和技术难度之大,非其他法律起草可以比拟。于是,全国人大财经委员会决定将信托法的起草工作交由江平老师负责,由其担任起草组组长。应该说,由江老师担任信托法起草组组长,乃是不二人选。江老师是西方民商法和罗马法研究的开拓者,著有《西方民商法概要》和《罗马法》,深谙信托法理,又是国内民商法学界的大师级法学家,具有处理法律移植工程中各种平衡问题的学术素养。更难能可贵的是,江老师曾任七届全国人大常委会委员、法律委员会副主任委员,具有丰富的立法经验。

  在中国的立法实践中,多有专家参与立法咨询与建议的情形,鲜见由专家直接负责起草工作。将立法和修法工作直接委由专家负责,应该说是八届全国人大开了先河。记得当时除了将《信托法》委任给江老师负责起草外,还有两部法律也委任给专家负责,一部是《证券法》,委任了厉以宁教授负责起草;另一部是《破产法》,委任董辅教授负责起草。今天,在精细化立法的时代,专家立法已比较普遍,但在当时确实是一个大胆的尝试。专家立法更加专业和中立,不可不谓是中国法制建设中的一个巨大进步。

  1993年,我正在江老师门下攻读博士学位。我是江老师第二届博士生,1992年9月入学,与我同时入学的博士生还有文海兴和梅慎实。江老师第一届博士生是赵旭东、孔祥俊和王惠安三位师兄。那时,我的志趣是研究私法的演进历史以及私权的法哲学基础。我的硕士导师也是江平老师,在他的指导下,完成了《罗马私法盛衰原因论》的硕士学位论文,本想在读博期间,继续沿着这一研究思路,进一步研究私权的法哲学基础。因此,在1992年秋季博士生一入学,我就确定了将私权(民事权利)的法哲学研究作为自己博士论文的选题方向,并拟定了详细的写作思路和写作提纲提交江老师审定,未想江老师迟迟不予回复,如泥入大海,悄无声息。

  记得是1993年春季开学不久,江老师让我去他家去一趟。告诉我八届人大已将《信托法》列入立法计划,并由他任起草组组长,希望我加入起草组,并作为他的助手具体完成草案的起草工作。他对我说,他带博士生的方法是希望结合法制建设的实践,去研究一些重要的问题、空白的问题,现在有信托立法这么个机会,希望你利用这个机会,作为博士论文的选题,好好研究下信托法。他还说,你硕士时候有一定的罗马法研究基础,又对私权体系做了思考,对信托法的研究有帮助,这个选题比较适合你,你回去好好考虑下。

  从江老师家里出来,我既兴奋又失落。兴奋的是,能有机会参加国家一部法律的起草,这是一个学法律的年轻人梦寐以求的大好事,既能学,学又能致用,夫复何求!失落的是,江老师的意思已经很明白,参加信托立法,意味着我兴趣所在的原来研究方向不能再继续,信托制度将成为我新的研究方向,心中一时非常纠结。好在我们那代人并非个性张扬的一代人,尊重师长是烙在我们心底的行为底线,很快我就做了选择,决定遵循老师的安排,珍惜老师给予的机会,全身心投入信托法的研究和起草事业中去。

  就这样,大概1993年6、7月份,江老师领衔的信托法起草组成立了。我记得最初的起草组只有4人,除江老师和我之外,还有人大财经委办公室的负责人王连洲以及工作人员蔡概还。王连洲和蔡概还主要负责立法的统筹、协调工作,江老师和我具体负责草案的条文起草工作。

  2 草案起草充满挑战

  信托法起草组成立于1993年夏季,《信托法(草案)》一次审议稿形成于1996年秋季,前后历经3年多时间。在这一千多个日夜中,《信托法(草案)》一次审议稿从无到有、从初稿到定稿充满了各种挑战,大的挑战主要集中在三个方面。

  一是立法资料奇缺。

  中国的信托立法是在既缺乏实践基础又缺乏理论准备的情况下开始的。新中国信托业虽然从1979年开始恢复并获得较大发展,但实践中开展的业务几乎不具有信托的法律属性,无法给信托立法提供实践样本。正因为如此,理论界对于法律意义上的信托制度的研究也几乎是一片空白之地,没有现成的资料可以参考。针对这种情况,江老师决定从翻译、调研、考察开始,收集、整理信托立法资料。

  在江老师安排下,起草组收集、翻译了大量英国、美国、日本、澳大利亚、加拿大等国家的信托立法和信托研究资料,也收集、整理了我国香港、台湾地区的信托立法和研究资料。那时不比现在的信息化时代,资料收集工作实属不易,江老师国际学术活动较多,利用这种机会常常背回厚厚的书籍和资料。我的工作则是学习、翻译、消化这些资料,参加翻译的记得还有江老师第三届博士生施天涛师弟以及几位对信托法感兴趣的其他硕士同学。那时也没有电脑,都是手写后交给打印社刻字、油印。好在是国家立法项目,经费有比较充足的保障。通过这种方式,起草组很快比较全面地了解主要国家和地区的信托立法状况,比较系统地理解了信托法律制度的基本内容,为日后信托法条文起草打下了专业基础。

  与此同时,在江老师和王连洲的统筹安排下,起草组开展了一系列的国内调研和国外考察活动。针对不同层次的信托投资公司做了许多专项调研,安排地方人大组织多次区域范围的调研,并去了我国香港、日本、欧洲等地进行了考察。具体参加过哪些调研和考察活动,已记得不清楚了,我印象比较深刻的有两次。一次是随王连洲去海南调研,那时海南的信托投资公司差不多是全国数量最多的,问题也是最大的。调研中,对信托立法的取向意见很不一致,争论也很激烈。另一次是随江老师去日本考察。日本之行是日本信托法学者中野正俊教授安排的,他对中国信托立法提出了非常细致的建议,经费好像是日本安田信托银行资助的。日本是全面引进英美信托制度的第一个大陆法系国家,也是移植比较成功的一个国家,也是那一次考察,江老师建议多参考日本的立法例。那是我第一次出国,江老师还教会了我许多国际交流中应注意的礼仪和细节,至今受益良多(关于日本考察之行,江老师回忆录中做了比较详细的记录,在此不再复赘)。这些调研和考察为信托法的起草积累了丰厚的实践资料。

  二是立法体例确定。

  从立法体例上看,国际上通常将确立信托关系的“信托法”和规范信托业的“信托业法”分开立法。在我国,到底采取应该采取哪种立法体例?是两法分别立法,还是两法合并立法?这是我国信托立法面临的另一个挑战。

  从实际需要看,立法机关提议制定《信托法》的初衷,是为了规范和调整信托业的行为。信托制度非我国的本源制度,尽管我国自20世纪20年代以来,就以“信托业”的形式引入了信托概念,但是,旧中国的信托业并没有真正经营本源意义上的信托业务,冠以“信托”名义的业务主要还是银行业务,真正的信托业务并没有得到发展,旧中国的信托业在新中国成立后,其发展也告一段落。自1979年中国改革开放以来,为了弥补计划经济体制下金融体系的不足,以“信托投资公司”为主体的信托业在我国又得到了迅速的恢复和发展,信托业一度与银行业、证券业和保险业一起构成了我国金融业的四大支柱。对于银行业、证券业和保险业,我国较早地制定了《商业银行法》《证券法》和《保险法》加以规范。唯独信托业,长期缺乏法律的规范,没有明确的定位,经营上主要以银行业务为主,只有“信托之名”,没有“信托之实”,真正的信托业务也没有得到发展。因此,信托业屡遭政策性整顿,发展大起大落,影响了金融秩序的稳定。正是基于此,八届全国人大提出了制定《信托法》,目的是借此规范信托业的行为,以进一步完善和健全我国的金融法制。可见,立法的初衷是将《信托法》纳入金融法制的序列加以制定,从将立法任务交由财经委员会负责,也可以清楚地看到这一点。

  从立法的科学性角度看,江老师一直倾向于信托立法只规范信托关系较为开放合理,但从当时立法的动因和实际需要出发,主要是为了规范信托业的经营活动,信托立法应当涵盖信托业的内容。经过起草组反复讨论研究,最终确定了两法合一的立法体例,从中国实际出发,遵循我国金融立法(《证券法》《商业银行法》和《保险法》)“两法合一”的通常惯例,信托法的条文既应包括信托关系的基本准则,又应包括信托业的法律规范。

  三是立法技术协调。

  信托制度缘起于英国的衡平法,其核心法律基础在于“信托财产的双重所有权”制度,即受托人对信托财产享有普通法所有权,受益人对信托财产享有衡平法所有权。对于像我国这样的大陆法系国家,并没有普通法和衡平法的分野,也没有“双重所有权”的相对所有权制度,民法中只确立了“一物一权”的绝对所有权制度。在信托关系的规则构建中,如何既能保留具有英美法本质的信托制度核心,又能与现行民法所有权体系相协调,是摆在起草组面前的又一个更具有技术挑战性的难题。

  对此,江老师组织起草组着重研究了日本信托法和台湾“信托法”的处理方式,认为其解决方案值得我们借鉴。经反复研究讨论,起草组确定以下技术处理原则:一是为使信托制度发挥最大效用,信托立法必须保留英美信托法的“信托财产权利与利益相分离”“信托财产独立性”“信托目的自由性”和“信托管理连续性”四大本质。二是为使信托制度与民法制度相协调,保留英美法上受托人对信托财产的权利为对物享有的所有权,为此委托人设立信托必须将信托财产的权利转移给受托人拥有,而将英美法上受益人对信托财产享有的对物的权利改造为受益人对受托人享有的对人的权利,即受益人对受托人享有信托利益支付的请求权。三是对受托人所有权和受益人受益权的上述权利构建模式中,不符合信托制度本质之处,在信托法中以符合信托制度本质的特别规定加以矫正。

  按照上述指导原则,我起草了信托法草案初稿的全部条文,并经过无数次、不同场合、不同人次的论证,进行反复修改。草案初稿拿出后,到底经过几次修改,如今已经记不得了,印象中起码有十来次之多。信托法条文由于其专业性和技术性,从思路构建到落成文字,从文字修改到条文协统,无一不是一个“十月怀胎”的过程,孕育着、艰难着、痛苦着,当然也快乐着。

  在江老师的带领下,经过3年多的努力,起草组终于形成了《中华人民共和国信托法(草案)》(一次审议稿),经财经委员会全体会议讨论通过后,于1996年11月29日提交全国人大常委会第23次会议进行初审。该草案共分六章:第一章 总则;第二章 信托关系;第三章 公益信托的特别规定;第四章 信托公司;第五章 法律责任;第六章 附则。财经委员会在该草案的起草说明中指出:“制定信托法的指导思想是:根据建立社会主义市场经济体制的要求,结合我国信托业的现状,借鉴国际上通行的做法,用法律的手段规范信托行为,保护信托当事人的合法权益,强化对信托业的监督管理,促进信托业健康、规范发展。”该指导思想应该说是起草组确定的起草思路的集中表述。至此,江老师为组长的人大财经委信托法起草组的工作可以说已经基本完成。

  3 法律出台一波三折

  按照我国的立法习惯,一部法律草案在第一次审议时(一读),一般不会予以通过,而是要由全国人大宪法和法律委员会根据审议的意见,进行进一步的征求意见和完善。据此,《信托法(草案)》一次审议稿初审后,全国人大委员会又进行了广泛的意见征求。在反馈的意见中,国务院及有关部门认为:在目前条件下,信托法应先对信托基本关系作出规定,而有关信托业的体制及相应规范还不具备立法条件,在草案中可以不做规定。其主要理由是:第一,1997年以来,根据中央关于深化金融体制改革、防范金融风险的部署,国务院对信托业正在抓紧清理整顿,我国信托公司在法律上如何加以规范,还需要进一步总结经验,制定法律的时机还不成熟;第二,草案对信托公司的规定,基本上维持了当前信托投资公司的现状,并进一步扩大了信托公司的经营范围,其中绝大多数业务并不是真正的信托业务,按照中央确定的方针以及有关法律关于银行有业、证券业、保险业、信托业分业经营、分业管理的原则,对信托公司如何定位,也需要进一步研究;第三,从国外信托立法的实例看,信托法属于民事法律范畴,主要是规范信托基本关系,而对信托业的监督管理,从我国的实际来看,其立法需另做研究为宜。

  国务院及其有关部门的上述意见,一时将《信托法》的制定推向了一个十字路口:立法机关动议制定《信托法》的初衷是规范和调整中国的信托业,既然关于信托业立法的时机上不成熟,那么,中国还有没有必要制定一部单纯规范信托关系的《信托法》?对于这个问题,立法机关并没有思想准备,各方面的看法也并不一致。有人认为,英美法意义上的信托活动,在我国现实生活中很少发生,没有实践基础,而且信托的法律理念与我国的法律传统极其不同,立法技术上协调难度很大,不宜制定仅调整信托关系的《信托法》。有人认为,起源于英美法的信托制度,在财产转移和财产管理方面具有我国现行制度所没有的优势和价值,即便信托业立法的时机不成熟,仅就信托关系进行立法,引入信托制度,对于创新我国财产管理制度,促进财产管理效率,仍然具有重大的现实意义,应当制定《信托法》。因此,《信托法(草案)》(一次审议稿)初审后,在法律委员会那儿就被暂时搁置起来。此时,如果没有力量去进一步推动,信托法很可能会胎死腹中,就此夭折。这种情况在我国的立法中是常见之事。

  所幸的是,在王连洲的倡导和江老师的支持下,原人大财经委信托法起草组一如既往继续研究、论证,以推动信托法的出台。在接下来的近4年中,信托法起草组又做了大量的工作,经过进一步的广泛调研、征求意见和反复论证,财经委员会和法律委员会终于达成一致认识,认为“信托是一种专门的财产管理制度,在民事活动和市场经济活动中有其自身的功能。随着我国社会主义市场经济的发展,通过信托活动,可以适应个人、企业和其他组织委托他人管理和运用其财产的需要,对合理管理经营财产,促进社会投资,增进公益事业发展,具有积极的作用。为了在我国建立规范的信托制度,明确和规范信托关系,保护信托当事人的合法权益,促进经济的发展,制定信托法是必要的”。这样,法律委员会经与财经委员会商定,对《信托法(草案)》一次审议稿的立法体例进行了调整,删去了草案中关于信托公司的内容,形成了只规定信托基本关系的新的《信托法(草案)》(二次审议稿),并2000年6月29日经法律委员会讨论通过后,提交九届全国人大常委会第16次会议进行第二次审议(二读)。

  该草案在二次审议时因部分委员对一些技术性和细节性问题提出了意见而仍未获得通过。会后,法律委员会针对审议中提出的一些细节问题,进行了一轮征求意见,经进一步研究、论证,又对“草案二次审议稿”进行了一些细节性和技术性的完善,形成了《信托法(草案)》(三次审议稿),于2001年4月18日经法律委员会讨论通过后,提交九届全国人大常委会第21次会议进行第三次审议,经少许文字性修改后于4月28日获得通过。由此,经过前后8年的努力,《信托法》正式在中国诞生了。正式通过的我国《信托法》只调整信托基本关系,分七章共74条:第一章 总则;第二章 信托的设立;第三章 信托财产;第四章 信托当事人;第五章 信托的变更与终止;第六章 公益信托;第七章 附则。

  我国《信托法》的出台,虽然最后改变了立法的初衷,由原先旨在调整信托业的金融法律,变成了只规范信托关系的民事法律,但是,考虑到2000年前后,我国信托业已经基本整顿完毕,信托业监督管理部门(当时为中国人民银行)于2000年制定了《信托投资公司管理办法》,按照金融业分业经营、分业管理的要求,已经将整顿后的中国信托业定位于“主营信托业务的金融机构”,为了使整顿后信托业经营信托业务的行为能够受到《信托法》的规制,《信托法》第1条关于立法目的的规定中,除了明确“调整信托关系,规范信托行为,保护信托当事人合法权益”的宗旨外,还是将“促进信托事业的健康发展”纳入了立法目的之中,并于第3条特别规定将“营业信托”纳入该法的适用范围之中,同时于第4条规定:“受托人采取信托机构形式从事信托活动,其组织和管理由国务院制定具体办法。”立法者的良苦用心和立法智慧由此可见一斑。

  4 欣慰与遗憾

  从制度安排层面看,信托法确立的信托制度可以说是一项成功的顶层设计,因为信托法颁布之前,中国并没有法律意义上的信托实践。在《信托法》颁布实施之前,我国的社会生活中,虽然已经出现冠之以“信托”之名的活动,比如,“信托商店”和历史上信托投资公司的“信托业务”,但是,这两类行为在法律性质上,均只有“信托”之名,并无“信托”之实。

  规范的信托实践活动真正在我国的出现和兴起,是在2001年《信托法》颁布实施之后。我国的信托实践是从营业信托开始的,而且,到目前为止也是以营业信托为主导的。由于信托并非我国传统,加之法律上引入信托制度的时间不久,信托的观念尚未普及,人们对信托的认识还很欠缺,因此,民间非营业性的信托活动在我国的兴起尚需时日。相反,2000年以后,我国完成了对信托业的全行业清理整顿,整顿后的信托业定位于“主营信托业务的金融机构”,而适时颁布的《信托法》正好为信托业从事营业信托活动提供了法律依据,出于经营的需要,营业信托率先在我国登上历史舞台并得到发展,就成了自然而然的事情了。

  在我国现有的制度框架内,营业信托采取特许制度,并被纳入金融业务范畴加以监管。《信托法》颁布后,国务院办公厅下发了《关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》(国办发〔2001〕101号文),该通知明确:由国务院法制办根据《信托法》第4条的规定,负责制定《信托机构管理条例》,对信托机构从事信托活动的事项作出具体规定;在国务院制定该条例规定之前,由中国人民银行、中国证监会分别负责对信托投资公司(2007年以后,中国银监会统一将“信托投资公司”名称该为“信托公司”)、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托进行监督管理,并由该两类监管机构根据《信托法》制定有关管理办法执行;未经中国人民银行、中国证监会批准,任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动,任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。据此,我国目前从事营业信托活动的金融机构有两大类:一类是信托公司,属于“信托综合店”,根据《信托法》和中国银监会制定的《信托公司管理办法》,可以开展各种形式的营业信托活动;另一类是基金管理公司,属于“信托专营店”,根据《信托法》《证券投资基金法》和中国证监会制定的《基金管理公司管理办法》,只能开展公募的证券投资基金信托业务。

  《信托法》颁布实施后,得益于中国经济持续、快速的增长和中国资产管理市场的快速成长,中国的营业信托得到了迅猛发展。从2001年开始,短短的十多年时间,信托公司依据《信托法》管理的、规范的营业性信托资产规模,已经从零增长到2019年上半年的22.53万元,基金管理公司管理的各种证券投资基金的规模也超过了13万亿元人民币。而且,社会对信托的认识不断加深,信托在民事领域和慈善领域也开始广泛运用,家族信托和慈善信托近年来已逐渐代表着中国信托实践的一种新方向,信托作为优良的财产管理和财产转移制度所具有的经济和社会功能在我国已经容易显现。这些都是足以值得欣慰的事情!

  另一个值得欣慰的事情是,由于信托法的颁布,国内的信托研究正方兴未艾。与信托立法当时相比,信托的研究队伍和研究成果已非同日而语。如今,高质量的研究成果层出不穷,信托人才不断涌现。江平老师不仅主持起草了信托法,更是信托法教育和研究力量的培育者。江老师培养的博士信托门徒就不下十余位,许多人在信托业界、信托学界都已斩露头角,成为中坚力量。信托研究的兴起和更上层楼,必将推进中国信托事业的进一步发展。

  当然,我们的《信托法》也留下许多遗憾之处。最大的遗憾是淡化了“受托人所有权”的法律规定。在《信托法》前两次的审议草案中,关于信托的定义规定均明确委托人需要将信托财产权利转移给受托人,但出于与民法所有权概念相冲突的担心,在最后审议稿中将“转移给”改成了“委托给”这样非专业的表述,虽然与信托法的其他条文相佐证,“委托给”的本质仍然是“转移给”,但是人为造成了认识与理解上的混乱,也会给信托实践和司法实践带来一定的困惑。《信托法》的另一个遗憾是淡化了信托登记的可操作性。在《信托法》前两次的审议稿中,不仅明确了需要进行信托登记的财产类型,也原则规定了进行信托登记的操作规则,但在最后审议稿中,这些均被删去了,只保留了不可操作的信托登记的宣示性规定,大大限缩了财产信托尤其是不动产信托的实践运用空间,由此也阉割了信托制度本来应该具有的更强大的经济社会功能。信托立法中还有一个比较大的遗憾是没有及时出台配套的信托税制,由此限制了民事信托和财产信托的运用空间。

  对于这些遗憾,江老师在立法过程中就予以指出,对相关条款的删改也持保留意见,但最终还是没有如愿以偿,这也是一种现实的无奈。记得旁听完通过信托法的那次人大常委会后,在走出人民大会堂门口之时,我好像低声嘟哝了一句:“《信托法》通过之日,就是《信托法》需要修改之时。”近年来,业界、学界关于修改信托法与完善信托配套制度的呼声日益强烈,中国信托业协会几年前就对信托法修改做了详尽的可行性研究,前后几届人大会和政协会上也有人大代表和政协委员不断推出修改信托法的提案,原中国人民银行副行长、五道口金融学院院长吴晓灵在任前一届全国人大常委会财经委员会副主任委员时,也一直致力于信托法修改的推动工作,但从目前情况看,立法机构尚未将此项工作纳入立法议程,中国信托法制的完善尚任重道远!

  |作者为法学博士,《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国证券投资基金法》起草组成员,中国人民大学信托与基金研究所所长,清华大学法学院金融与法律研究中心联席主任,中国信托业协会专家理事。本文为作者于2019年9月江平教授90华诞之际撰写的纪念文章,获作者授权同意在本刊发表

责任编辑:唐婧

来源:财经自媒体